Abmahnung
Abmahnungen sind das am häufigsten
missbrauchte Instrument der Arbeitgeber
Was ist eine Abmahnung?
Definition
Eine Abmahnung ist ein Verweis des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer
(Rügefunktion), verbunden mit dem Hinweis, dass im Wiederholungsfall der
Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (Warnfunktion).
Eine Abmahnung muss konkret angeben, welche arbeitsrechtlichen
Konsequenzen, in der Regel die Kündigung, der Arbeitgeber sich vorstellt, wie
z.B. den Satz: "...müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses
rechnen."
Ein Nachschieben von Abmahnungsgründen ist wegen der Warnfunktion der
Abmahnung nicht zulässig.
Die Abmahnung ist gesetzlich nicht unmittelbar geregelt. Sie ist
richterliche Rechtsprechung. In §314 II BGB ist vor einer
verhaltensbedingten Kündigung
eine Abmahnung erforderlich, wenn eine Pflicht aus dem
Arbeitsvertrag
verletzt wurde.
Abmahngründe
Es kann immer nur ein Verhalten abgemahnt werden, dass für den
Arbeitnehmer steuerbar ist. Er muss auf das beanstandete Verhalten
Einfluss nehmen können, wenn er es will. Eine Abmahnung beispielsweise
wegen Krankheit ist daher ausgeschlossen. Im Einzelfall kann es hier jedoch
zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen verhaltens- und personenbedingten
Störungen kommen. So ist bei durch Alkohol bedingter Schlechtleistung zu
unterscheiden, ob es sich um normalen Alkoholkonsum oder um krankhaften
Alkoholismus handelt. Nur im ersten Fall liegt ein steuerbares
Fehlverhalten des Arbeitnehmers vor, so dass diesem mit einer Abmahnung
zunächst die Gelegenheit gegeben werden muss, seine Arbeitsleistung
ordnungsgemäß zu erbringen.
Vorweggenommene Abmahnung
Kann ein Verhalten, dass gegen einen Aushang am Schwarzen Brett verstößt
zur Kündigung ohne Abmahnung führen?
Auch dieser Punkt ist für die Praxis von Interesse. So wird
beispielsweise hin und wieder durch Aushang (Schwarzes Brett) darauf
hingewiesen, dass Drogen- und Alkoholgenus im Betrieb zum Ausspruch
einer Kündigung führen. Es stellt sich hier die Frage, ob im Fall einer
solchen Pflichtverletzung als Verstoß gegen die betriebliche Ordnung
der Arbeitgeber ohne nochmalige Abmahnung die Kündigung aussprechen
kann, die Abmahnung hier also entbehrlich wäre. Die Rechtsprechung hält
eine Abmahnung in einem solchen Fall nicht mehr für erforderlich, weil
der Arbeitnehmer hier aus den Umständen die Kündigungsrelevanz entnehmen
könne. In einer ähnlichen Entscheidung hat das LAG Köln den Hinweis in
einem Arbeitsvertrag, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers
eine fristlose Kündigung nach sich ziehe, genügen lassen, da auch
hiermit die Warnfunktion erkennbar sei, die den Ausspruch einer
Abmahnung als entbehrlich ansehe. Eine Abmahnung wird also dann nicht
erforderlich sein, wenn der Arbeitgeber unmißverständlich erklärt hat,
er werde bei einem bestimmten Pflichtverstoß (z. B. unerlaubter
Alkohol- oder Drogenkonsum im Betrieb) die Kündigung aussprechen, was
meistens durch einen Aushang am Schwarzen Brett geschieht.
Durchführung
Abmahnberechtigter
Jeder Personalvorgesetzte ist berechtigt, abzumahnen. Der Abmahnende muss nicht
kündigungsberechtigt sein. Es reicht aus, dass er dem Arbeitnehmer
verbindliche Arbeitsanweisungen hinsichtlich Ort, Zeit und Art und Weise
der geschuldeten Arbeitsleistung erteilen darf.
Verhältnismäßigkeit
Grundsätzlich darf bei einem schuldhaften Pflichtenverstoß unabhängig vom
Grad oder der Schwere der Vertragsverletzung abgemahnt werden.
Es gilt jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Kleinigkeiten berechtigen nicht zur Abmahnung.
Vollkommen lächerliche Pflichtenverstöße dürfen nicht mit einer Abmahnung
belegt werden.
Eine Wiederholung des Pflichtenverstoßes muss an sich geeignet sein, eine
verhaltensbedingte Kündigung auszulösen.
Da der Arbeitgeber durch die Abmahnung den Bestand des Arbeitsverhältnisses
gefährdet und damit in bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers
eingreift, setzt die Abmahnung eine gewisse Intensität des Fehlverhaltens
voraus. Hieraus ist herzuleiten, dass geringfügige Pflichtverstöße für eine
Abmahnung nicht ausreichend sein können. Nach der Entscheidung des BAG vom
6.8.1991 stehen auch Abmahnungen unter dem Vorbehalt der
Verhältnismäßigkeit.
Man denke hier an die Fälle, dass eine Sekretärin
wegen eines oder mehrerer Zeichen- oder Rechtschreibfehler bzw. einer
stilistischen Unkorrektheit abgemahnt würde. In einem solchen Fall
empfiehlt sich je nach den Einzelumständen - wo auch auf die Häufigkeit
solcher Fehler abzustellen wäre -, das allgemeine vertragliche Rügerecht
auszuüben, wenn solche Fehler vom Umfang und Gewicht her nicht zur Regel
werden. Auf ähnlicher Ebene lag ein Sachverhalt, mit dem sich das
Arbeitsgericht Hanau zu befassen hatte: Eine Buchhalterin war (mit einem
Vermerk an einem Rechnungsvorgang) zur Rücksprache bei der
Geschäftsführerin aufgefordert worden. Sie suchte diese sofort in ihren
Privaträumen - neben den Geschäftsräumen gelegen - auf. Wegen der
Verletzung der "Intimsphäre" wurde sie hierauf abgemahnt. Hintergrund
hierfür war ein verlorener Kündigungsschutzprozess des Arbeitgebers, der im
Berufungsverfahren gerade anhängig war.
Abmahnzeitraum
Hin und wieder taucht in der Praxis die Frage auf, wann und in welchem
Zeitraum der Arbeitgeber die Abmahnung aussprechen muss.
Nach dem abmahnungswürdigen Vorfall gibt es keine recthlich festgelegte
zeitliche Grenze, innerhalb derer die Abmahnung ausgesprochen werden muss.
Andererseits führt eine längere Zeitspanne (einige Monate), in der der
Arbeitgeber das Verhalten hingenommen zu haben scheint, zu einer Verwirkung
dieses Rechts. Das Recht auf Abmahnung kann nämlich verwirkt werden, wenn
der Arbeitgeber weitere Pflichtverletzungen unbeanstandet lässt und der
Arbeitnehmer deshalb mit einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
rechnen kann. Eine längere Zeitspanne (einige Monate), in der Arbeitgeber das
Verhalten hingenommen zu haben scheint, führt zu einer Verwirkung dieses
Rechts.
Hunold stellt auf einen Zeitraum von vier Wochen nach Kenntnisnahme ab.
Eine andere Meinung knüpft an den Zweiwochenzeitraum des § 626 Abs. 2 BGB an. In
seiner Entscheidung vom 15.1.1986 hat sich das BAG eingehend mit dieser
Frage befasst und insoweit herausgestellt, dass es keine "Regelausschlussfrist"
für die Ausübung des Abmahnungsrechts gebe.
Auch die in vielen Tarifverträgen für die Geltendmachung von Ansprüchen
vorgesehenen Fristen sind auf die Ausübung des Abmahnrechts nicht
anzuwenden.
Es steht zunächst im Belieben des Arbeitgebers, ob er eine
Arbeitsvertragsverletzung des Mitarbeiters abmahnt oder auf die
Abmahnung verzichtet. Wollte man - so das BAG - an eine bestimmte Frist
anknüpfen, könnte sich dies im Gegenteil zum Nachteil des Arbeitnehmers
auswirken. Der Arbeitgeber wäre nämlich dann gehalten, innerhalb der
gesetzten Frist auch dann eine Abmahnung auszusprechen, wenn er dies
sonst u. U. unterlassen hätte. Es ist aber grundsätzlich davon
auszugehen, dass eine Abmahnung, die erst längere Zeit nach der
begangenen Pflichtverletzung ausgesprochen wird, in ihrer Wirkung
abgeschwächt wird. Denn das Fehlverhalten wirkt durch die Zwischenzeit,
in der Arbeitnehmer sich vertragstreu verhalten hat, nicht mehr so
gravierend, dass es etwa im Fall der Kündigung überhaupt noch beachtlich
wäre.
Es wird also auf den Einzelfall ankommen, wobei die Schwere des
Pflichtverstoßes und das spätere Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverhalten zu
berücksichtigen sind.
Wirksamkeit
Die Abmahnung wird wie auch eine Kündigung erst mit Zugang an dem
Arbeitnehmer wirksam. Für die Gültigkeit der Zustellung ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer
den Text der Abmahnung liest. Der Arbeitnehmer kann sich also nicht damit
zu rechtfertigen versuchen, es sei zwar einen Brief seines Arbeitgebers
bei ihm zu Hause angekommen, er habe ihn aber nicht zur Kenntnis genommen.
Verstöße, die in den Zeitraum, der zur Zustellung der
Abmahnung benötigt wird, fallen, können nicht zu einer anschließenden
Kündigung herangezogen werden, da die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch
nicht zugegangen ist. Diese Fälle können auch nicht in die Abmahnung
nachgeschoben werden.
Personalakte
Eine Abmahnung muss in der Personalakte aufbewahrt werden. Der Arbeitnehmer
hat das Recht eine Gegendarstellung zu verfassen, die zusammen mit der
Abmahnung in die Personalakte abgelegt werden muss.
Bewährungszeit
Auch wer sich als Arbeitgeber zurecht über das Verhalten eines
Arbeitnehmers geärgert und eine Abmahnung ausgesprochen hat, muss dem
Abgemahnten eine Chance geben, sich in Zukunft besser zu verhalten.
Wie lange er hierfür Zeit erhalten sollte, lässt sich nicht pauschal
beantworten, sondern ist den konkreten Arbeitsumständen abhängig.
Beispiel:
Ein kurzfristig beschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig krank
ist, zeigt dies dem Arbeitgeber zunächst nicht an. Letzterer mahnt ihn
wegen "unentschuldigten Fehlens" an diesem Tag ab und schickt das
Abmahnungsschreiben sofort per Post ab. Nachdem der Arbeitgeber auch
am zweiten Tag von diesem Mitarbeiter nichts hört, mahnt er ihn
wiederum wegen unentschuldigten Fehlens ab und schickt ihm am dritten
"Fehltag" die fristlose Kündigung. Am nachfolgenden Tag erreicht den
Arbeitgeber dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der
Arbeitnehmer am zweiten Tag der Krankheit abgeschickt hatte. Solche
Fallgestaltungen treten häufig bei neu begründeten Arbeitsverhältnissen
auf. Hier verliert die Abmahnung ihren Sinn und Zweck. Denn der
Arbeitgeber sucht in erster Linie nur einen Weg, um sich möglichst
schnell von dem Mitarbeiter zu trennen. Der Sinn der Abmahnung besteht
darin, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, sein Fehlverhalten zu
ändern und gleichzeitig die Chance zu haben, sich zukünftig
vertragstreu zu verhalten. Dies wird aber hier durch die Abmahnung
nicht erreicht. Wird ein Mitarbeiter z. B. wegen einer vertragswidrig
zu geringen Arbeitsleistung abgemahnt, so muß ihm auch hier genügend
Zeit zur Leistungssteigerung gelassen werden, ehe der Arbeitgeber
wegen dieser Pflichtverletzung später kündigt.
Wirkungsdauer
Bezüglich der Wirkungsdauer einer Abmahnung hat die höchstrichterliche Rechtsprechung
ausdrücklich keine feste Zeitgrenze festgelegt. Die Umstände des
Einzelfalls sind entscheidend. Dazu zählen neben der Schwere des
Verstoßes die Beweggründe des Arbeitnehmers, seine weitere
Arbeitsleistung und das Gesamtbild. Doch kann man allgemein sagen, dass
spätestens nach einigen Jahren die Abmahnung unwirksam wird.
Eine Faustregel besagt: zwei Jahre, aber dies ist
kein rechtsverbindlicher Zeitrahmen.
Eine Abmahnung verliert ihre Wirkung nach einer längeren Zeit
einwandfreier Führung des Arbeitnehmers durch Zeitablauf oder aufgrund
neuer Umstände z. B. einer späteren unklaren Reaktion des Arbeitgebers
auf ähnliche Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer. Der Zeitablauf
lässt sich leider nicht anhand einer bestimmten Regelfrist z. B. zwei,
drei oder fünf Jahre, sondern nur aufgrund aller Umstände des
Einzelfalles beurteilen. Je nach Schwere des Verstoßes kann die
Abmahnung auch noch nach Zeitablauf von mehr als zwei Jahren Wirkung
entfalten. Danach muss die Abmahnung dann aus der Personalakte entfernt
werden und kann nicht mehr als Begründung für eine Kündigung herangezogen
werden.
Abfassung einer Abmahnung
Korrekte Abmahnung
Eine Abmahnung kann grundsätzlich formlos erteilt werden. Sie kann auch
mündlich erteilt werden. Da eine Abmahnung in einem späteren
Kündigungsprozess von dem Arbeitgeber als Kündigungsvoraussetzung zu
beweisen ist, wird sie in der Regel schriftlich erteilt und dem
Arbeitnehmer sicher zugehen.
Die Vorfälle, die abgemahnt werden sollen, müssen präzise erfasst sein,
d.h. es muss Datum, möglichst Uhrzeit, genaue Beschreibung des
Fehlverhaltens in der Abmahnung enthalten sein. Pauschale Vorwürfe wie
„Sie haben den Betriebsfrieden stark gestört“ sind nicht ausreichend und
führen zu einer juristisch nicht haltbaren, d.h. ungültigen Abmahnung. Ein
einziger pauschaler Vorwurf macht die gesamte Abmahnung ungültig. Es
bleibt dem Arbeitgeber jedoch vorbehalten, die anderen präzisen Fälle in
einer anderen (gültigen) Abmahnung zu rügen.
Eine Abmahnung (wie auch verhaltensbedingte Kündigung) muss verfasst
sein wie eine Anklageschrift (kein Witz). Sie muss:
- Ort, Zeit(raum) und Umstände des vorgeworfenen Verhaltens so
detailliert wie möglich schildern, und wenn möglich auch Beweise
angeben. Der Arbeitnehmer muss in die Lage versetzt werden
erkennen zu können, welche seiner Handlungen er in Zukunft
unterlassen oder korrigieren soll. Pauschale Vorwürfe genügen
nicht, wie ein Hinweis auf ungenaue Arbeitsweise, Betriebsfriedenstörung,
Unpünktlichkeit, Unzuverlässigkeit etc. Speziell für "Arbeitsverweigerung" oder
"Störung des Betriebsfrieden" müssen konkrete Vorfälle
geschildert werden.
Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 18.1.1980 auf die Warn-
und Ankündigungsfunktion hingewiesen. Diese kündigungsrelevante
Hinweis- und Warnfunktion kann nämlich die Abmahnung
grundsätzlich nur dann erfüllen, wenn der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer gegenüber genau bezeichnete Leistungsmängel
beanstandet.
- Sie muss eine Aufforderung enthalten, das Fehlverhalten zu
ändern, z.B. „Wir fordern Sie in Ihrem eigenen Interesse auf,
dieses Fehlverhalten zukünftig zu unterlassen.
- Sie muss konkret die arbeitsrechtlichen Konsequenzen angeben, z.B.
die Kündigung, die den Arbeitnehmer im Wiederholungsfall
erwartet. Aus der Formulierung muss sich für den Arbeitnehmer
eindeutig ergeben, dass im Wiederholungsfall der Bestand seines
Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Der Satz „behalten wir uns
arbeitsrechtliche Konsequenzen vor“ genügt nicht für eine
Abmahnung; sie ist dann lediglich eine Ermahnung,
die allerdings auch in die Personalakte aufgenommen werden kann.
Inkorrekte Abmahnung
Fehlt eine der oben angegebenen Funktionen (Präzisierung oder fehlende
Anhörung) ist die Abmahnung juristisch nicht haltbar. Es liegt
allenfalls eine Rüge oder Ermahnung vor. Werden mehrere
Pflichtverletzungen abgemahnt, ist die gesamte Abmahnung ungültig, wenn
nur eine der Pflichtverletzungen nicht zutrifft.
Juristisch nicht haltbar ist z.B. folgende Abmahnung (in der Praxis tatsächlich ergangen):
Abmahnung
Sehr geehrter Herr X,
Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten veranlasst uns, Sie zur
ordnungsgemäßen Erfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu
ermahnen.
In den letzten 2 Wochen sehen wir aufgrund Ihrer Kommunikation mit den
Kollegen in der Gruppe über die Auswahl Ihrer Person für das New
Placement-Programm, den Betriebsfrieden stark gestört.
Aufgrund der misslungenen Versuche unsererseits eine sachliche Basis
für die weiteren Gespräche und die Zusammenarbeit zu finden, ist das
Vertrauensverhältnis so stark beeinträchtigt, dass eine Kommunikation
mit Ihren Führungskräften nicht mehr möglich ist.
Außerdem haben Sie geäußert, dass sie die emotionale Intelligenz und
Führungskompetenz Ihrer Führungskräfte anzweifeln.
Am 17. Juni habe Sie eigenmächtig und ohne Abstimmung mit Ihren
Führungskräften einseitig Ihren Projektpartnern die weitere
Zusammenarbeit im Projekt aufgekündigt.
Wir fordern Sie in Ihrem eigenen Interesse auf, dieses Fehlverhalten
zukünftig zu unterlassen. Sollte es zu weiteren arbeitsvertraglichen
Pflichtverletzungen kommen, behalten wir uns im Wiederholungsfall
arbeitsrechtliche Konsequenzen vor.
Mit freundlichen Grüßen
xxx
1. Fehler:
Die Abmahnung enthält bis auf den letzten Punkt nur pauschale Vorwürfe.
Die Vorfälle sind nicht konkret (mit Ort, Datum, wenn möglich Uhrzeit,
genaue Beschreibung des Vorfalls, ggf. Beweise) geschildert.
2. Fehler:
Zum Schluss steht: „behalten wir uns im Wiederholungsfall
arbeitsrechtliche Konsequenzen vor.“ In einer Abmahnung müssen genau
die arbeitsrechtlichen Konsequenzen, z.B. die Kündigung, angedroht
werden. „arbeitsrechtliche Konsequenzen“ ist zu allgemein gefasst.
Die Abmahnung hat damit lediglich den Status einer Ermahnung, die nicht
als Basis für eine verhaltensbedingte Kündigung hergenommen werden kann.
Juristisch korrekt wäre: „Sollte es zu weiteren arbeitsvertraglichen
Pflichtverletzungen kommen, müssen Sie mit einer Kündigung rechnen“.
Eine ungültige Abmahnung taugt nicht als Basis für eine Kündigung. Die
Kündigung auf einer ungültigen Abmahnung ist ebenfalls ungültig.
Entfernung einer Abmahnung
Der Arbeitnehmer muss nicht, zur Vermeidung von Nachteilen
in einem etwaigen späteren Kündigungsschutzprozess gegen eine Abmahnung
gerichtlich vorzugehen.
Entfernung aus der Personalakte
Es ist nicht eindeutig geklärt ist, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch
auf Entfernung der wirkungslos gewordenen Abmahnung aus der Personalakte
hat. Grundsätzlich besteht ein solcher Anspruch nicht, es sei denn durch
das Verbleiben der Abmahnung in der Personalakte werden konkret die
Interessen des Arbeitnehmers verletzt.
Entfernung einer unberechtigten Abmahnung
So wie unrichtige Tatsachenbehauptungen sind in einer Abmahnung
enthaltene pauschale Vorwürfe, die weder hinreichend genaue zeitliche
Angaben noch nähere Einzelheiten und Umstände der angesprochenen
Vorfälle enthalten, dazu geeignet, den Arbeitnehmer in seinem
beruflichen Fortkommen zu behindern. Eine Abmahnung ist daher bereits
dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn die darin enthaltenen
Vorwürfe teilweise pauschal und undifferenziert sind.
Eine unberechtigte Abmahnung ist unverzüglich aus der Personalakte zu
nehmen. Wenn der Arbeitnehmer die Vorwürfe bestreitet, kann er auf
Entfernung der Abmahnung klagen. Eine Frist, innerhalb derer die Klage
zu erheben ist, besteht nicht. Doch ist auch hier zu beachten, dass der
Klageanspruch verwirkt werden kann, wenn der Mitarbeiter sich längere
Zeit nicht gegen die Abmahnung gewehrt hat.
In diesem Zusammenhang ist auf den in der Praxis hin und wieder
vorkommenden Fall hinzuweisen, wonach in einem Abmahnungsschreiben
verschiedene arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen aufgeführt sind,
von denen nur ein Teil konkretisiert ist. Das BAG hat in seiner
Entscheidung vom 13.3.1991 ausgesprochen, dass ein solches
Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der
Personalakte entfernt werden muss und nicht teilweise aufrechterhalten
werden kann, wobei aber dem Arbeitgeber überlassen ist, ob er statt
dessen eine auf die (konkret aufgeführten) zutreffenden
Pflichtverletzungen beschränkte Abmahnung aussprechen will.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer keinen
Anspruch mehr auf Entfernung einer ungerechtfertigten Abmahnung aus
seiner Personalakte. Nur ausnahmsweise, wenn objektive Anhaltspunkte
dafür vorliegen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch nach
Vertragsende, z.B. wenn der Arbeitgeber hierüber Dritten Auskünfte
erteilt, schaden kann, soll anderes gelten.
Wehren gegen Abmahnung
Abmahnung als Druckmittel
Die Firma will sich von einem Mitarbeiter trennen. Wenn die Firma mit gütlicher Einigung, unter
der sie eine Beschäftigungsgesellschaft,
Vorzeitige Beendigung und Aufhebungsverträge versteht, nicht zum gewünschten Trennungsziel kommt,
werden auch Abmahnungen als Druckmittel eingesetzt.
Es ist nicht auszuschließen, dass diese Abmahnungen die Basis
für eine verhaltensbedingte Kündigung darstellen. Daher geben Sie keine Anlässe für Abmahnungen.
- bei Krankheit unverzüglich, d.h. gleich zu Arbeitsbeginn krank melden, nicht erst im
Laufe des Tages. Die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit angeben. Dauert die
Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, dann unmittelbar am darauffolgenden Arbeitstag
die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen.
- Gleitzeittage am besten mit dem Vorgesetzten und den Kollegen absprechen
und sich dies schriftlich, beispielsweise durch eine E-Mail der Vorgesetzten
bestätigen lassen. Man kann dem Vorgesetzten auch ein Papier hinlegen, in dem die
Gleitzeittage aufgelistet sind mit der Bitte, dies zu unterschreiben.
- Urlaub muss an allen Standorten mit dem Vorgesetzten abgestimmt werden. Urlaubsanträge
immer unterschreiben lassen. Die Eintragung des Urlaubs in ein elektronische Tool reicht nicht
als Nachweis (was früher selbstverständlich war, kann sich heute zu einer bösen Falle entpuppen
- Umgang mit Vorgesetzten/PA: Vermeiden Sie es, sich in Gegenwart von Vorgesetzten und Personalabteilung aufzuregen.
Bleiben Sie sachlich und vermeiden Sie alles, was als Beleidigung von Vorgesetzten interpretiert werden kann.
Bsp: die Weigerung einem Vorgesetzten die Hand zu geben, hat bereits eine Abmahnung provoziert.
Natürlich muß man sich nicht alles gefallen lassen. Im (Rechts)Streit kommt es
dann auf Zeugen an. Deshalb ist es gut, eigene Zeugen zu haben, die nicht
umkippen, beispielsweise Betriebsräte. Deshalb auch der Rat, zu versuchen
nie allein zu sein.
Wenn eine Abmahnung gekommen ist ...
Hat man eine Abmahnung bekommen oder wurde sie angedroht, sofort alle Fakten
feststellen, ggf. mit Kollegen sammeln
und darauf basierend eine
Gegendarstellung schreiben.
Beschwerderecht
Der Arbeitnehmer kann sich über ein Abmahnung bei einem Vorgesetzten oder
beim Betriebsrat beschweren.
Es besteht ein Beschwerderecht des Arbeitnehmers bei den zuständigen
betrieblichen Stellen und dem Betriebsrat nach §§ 84, 85 BetrVG. Sofern
der Arbeitgeber der Beschwerde nicht abhilft, verbleibt dem Arbeitnehmer
lediglich die Möglichkeit, die Wirksamkeit der Abmahnung gerichtlich
klären zu lassen.
Anhörungsrecht
Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Abmahnung ist grundsätzlich
erforderlich. Da auch in §82 Abs. 1 BetrVG der Grundsatz Niederschlag
gefunden hat, dass der Arbeitnehmer Gelegenheit erhalten muss zu Sachverhalten Stellung
zu nehmen, die sich für ihn negativ auswirken können und in die
Personalakte aufgenommen werden, sollte der Arbeitnehmer vor jeder
Abmahnung angehört werden.Eine wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers formell
unwirksame Abmahnung entfaltet jedoch dennoch die erforderliche
Warnfunktion vor einer verhaltensbedingten Kündigung.
Das Anhörungsrecht kann auch nachgeholt werden. Darüber hinaus
muss der Arbeitgeber eine vom Arbeitnehmer gefertigte Gegendarstellung
zur Personalakte nehmen, wenn er nach Anhörung des Arbeitnehmers nicht
bereit ist, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
Gegendarstellung
Der Arbeitnehmer hat ein Recht auf eine Gegendarstellung.
Sie kann mit einem Betriebsratsmitglied oder auch einem Rechtsanwalt abgestimmt
werden. Die Gegendarstellung soll die Sicht des Abgemahnten wiedergeben und
ggf. ungerechtfertigten Punkten in der Abmahnung widersprechen.
Die Gegendarstellung mit Kopie an einen Betriebsrat senden und verlangen,
dass sie in die Personalakte aufgenommen wird.
Eine Gegendarstellung muss
unmittelbar bei der Abmahnung abgelegt sein. Der Arbeitgeber muss die Gegendarstellung
in die Personalakte legen und zwar unmittelbar bei der Abmahnung.
Damit ist sie Bestandteil der Abmahnung und muß im Ernstfall vor Gericht mit berücksichtigt
werden.
Darüber hinaus hat der
Arbeitnehmer ein (einklagbares) Recht darauf, dass eine juristisch nicht
haltbare oder unwirksame Abmahnung (basierend auf falschen Behauptungen)
aus der Personalakte unverzüglich entfernt wird. Insbesondere ist zu
beachten, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
keine Recht mehr darauf hat, eine Abmahnung aus seiner Personalakte
entfernen zu lassen. Die Erfahrung zeigt: Die Firma
versucht, eine neue Abmahnung "zu konstruieren", um ggf. verhaltensbedingt kündigen zu können.
Gegen diese muss man dann entsprechend vorgehen.
Rechte des Betriebsrats
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat von einer Abmahnung nicht informieren
oder gar seine Zustimmung einholen, es sei denn es ist in einer Betriebsvereinbarung
anders geregelt.
Klage gegen eine Abmahnung
Klageweg
Der Arbeitnehmer hat das Recht, vom Arbeitgeber gegebenenfalls im
Klagewege die Entfernung einer ungerechtfertigten Abmahnung aus der
Personalakte zu verlangen. Eine Abmahnung ist ungerechtfertigt, wenn sie
auf unzutreffenden Tatsachen oder Bewertungen beruht, dem Arbeitnehmer
der Pflichtverstoß nicht nachzuweisen ist oder die Abmahnung auf einer
unzutreffenden rechtlichen Würdigung des Verhaltens beruht.
Werden mehrere Pflichtverletzungen abgemahnt, ist die gesamte Abmahnung
aus der Personalakte zu entfernen, wenn nur eine der Pflichtverletzungen
nicht zutrifft. Der Arbeitgeber darf dann aber an den zu Recht
abgemahnten Pflichtverletzungen festhalten und hierfür eine neue
Abmahnung aussprechen.
Klagefrist
Der Arbeitnehmer muss keineswegs etwa sofort gegen die Abmahnung
gerichtlich vorgehen. Der Anspruch auf Entfernung einer unberechtigten
Abmahnung aus der Personalakte wird nicht von tariflichen
Ausschlussfristen erfasst. Im Kündigungsschutzprozess kann also immer
noch die Abmahnung gerichtlich überprüft werden.
Beweislast
Wer trägt die Beweislast vor Gericht im Fall einer Abmahnung?
Grundsätzlich gilt: Bei jeder Klage ist die Erfüllung der Beweislast die
wichtigste Aufgabe für den Ausgang des Prozesses. Die Partei, die eine
günstige Rechtsfolge für sich beansprucht, muss die von ihr zu
beweisenden Tatsachen mit den zulässigen Beweismitteln beweisen. Dabei
ist die Beweislast unterschiedlich verteilt, je nachdem, ob der
Arbeitnehmer auch den der Abmahnung zu Grunde liegenden Sachverhalt
bestreitet oder nur die rechtlichen Folgen, die der Arbeitgeber aus dem
Vorfall ziehen will.
Die Beweislast für die der Abmahnung zu Grunde liegenden Tatsachen hat
der Arbeitgeber, die Beweislast, dass die Abmahnung nicht sachlich
gerechtfertigt war, hat der Arbeitnehmer.
Dies gilt auch, wenn die Abmahnung erst später in einem Kündigungsschutzverfahren
durch den Arbeitnehmer angegriffen wird.
Streitwert
Der Streitwert für eine Klage, die die Rechtmäßigkeit einer Abmahnung
betrifft, richtet sich nach dem Monatseinkommen des Arbeitnehmers.
Vorstufe zu verhaltensbedingter Kündigung
Vorstufe zur Kündigung
Ja, eine verhaltensbedingte Kündigung bedarf – außer in besonders schweren
Fällen – einer Abmahnung. Nach der geänderten Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichtes im Jahre 1997 erfordern nun auch Störungen im
Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses eine Abmahnung, es sei denn der
Vertrauensbereich ist erheblich gestört. In diesen Fällen kann die
Kündigung ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung erteilt werden.
Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt ist,
spielt das Vertrauen des Arbeitgebers in seinen Arbeitnehmer eine entscheidende Rolle.
So erklären Gerichte
verhaltensbedingte Kündigungen im Falle von Diebstahl auch ohne Abmahnung
als rechtswirksam. Dabei handelt es sich häufig um Vergehen wie zum Beispiel der
eingesteckte Bleistift, das Mitnehmen von Essen, das ohnehin weggeworfen wird etc.
Die Abmahnung ist also auf jeden Fall eine Vorstufe zu
einer Kündigung.
Setzt der Arbeitnehmer trotz Abmahnung sein vertragswidriges Verhalten fort,
darf der Arbeitgeber ihm eine weitere Abmahnung erteilen, ihn zur Vermeidung
einer Kündigung gegebenenfalls im Wege der Änderungskündigung auf einen
anderen Arbeitsplatz umsetzen oder bereits eine außerordentliche oder
ordentliche Kündigung aussprechen, sofern der Sachverhalt und die
Wiederholung ausreichend Gewicht haben. Jedenfalls muss ein gleichartiger
Pflichtenverstoß mit gleichem Unrechtsgehalt zugrunde liegen. Eine Regel,
dass vor einer Kündigung drei Abmahnungen erteilt werden müssen, besteht
nicht. Es kommt im Einzelfall auf das Gewicht der Pflichtverletzung und
den darin liegenden Unrechtsgehalt an.
Die Frage, ob mehrere Abmahnungen erforderlich sind, bevor eine Kündigung
Aussicht auf Erfolg hat, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalles
beantworten. Der häufig angeführte Grundsatz, wonach der Arbeitgeber in
jedem Fall drei Abmahnungen ausgesprochen haben muss, bevor er kündigen
kann, existiert nicht. Man wird vielmehr die folgende Praxis empfehlen
müssen:
- Je gravierender der Sachverhalt, um so weniger wird dem Arbeitgeber
eine zweite Abmahnung zumutbar sein
- je länger die Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers im Unternehmen,
um so mehr wird die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eine
weitere Abmahnung gebieten.
- Das Bedürfnis für eine Wiederholung der Abmahnung wird um so mehr
gegeben sein, je länger die letzte Abmahnung zurückliegt und je
geringer die abgemahnte Pflichtverletzung ist.
Eine bestimmte Anzahl von Abmahnungen ist nicht erforderlich. Da es aber
für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nach § 1 Abs. 2 KSchG auf eine
negative Zukunftsprognose ankommt, kann es je nach Schwere der
Pflichtverletzung nicht ausreichend sein, wenn der Arbeitnehmer nur einmal
abgemahnt wurde. Es ist damit grundsätzlich darauf zu verweisen, dass die
Zahl der Kündigung vorangegangenen Abmahnungen sich nach dem Einzelfall
richten wird. So können bei leichteren Verstößen, z. B. verspätete Anzeige
der Arbeitsunfähigkeit, nicht nur etwa eine, sondern zwei oder drei
Abmahnungen vor dem Ausspruch einer Kündigung erforderlich sein. Wenn der
Arbeitgeber dagegen, wie es in der Praxis meistens geschieht, mehrere
Abmahnungen ausgesprochen hat, so kann ihm dies nicht zum Nachteil
gereichen. Er will damit im Regelfall dem Mitarbeiter, insbesondere wenn
er gute oder befriedigende Leistungen erbringt, nochmals eine Chance geben.
Die Abmahnung verliert hier nicht den Charakter ihrer Ernsthaftigkeit.
Andernfalls würde nämlich der Arbeitgeber gezwungen sein, schon früher
entscheiden zu müssen, ob er nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt
kündigen soll. Die Prozessvertretung auf Arbeitnehmerseite führt diesen
Gesichtspunkt hin und wieder im Prozess ins Feld.
Kündigung mit Abmahngründen
Darf auf eine Abmahnung unmittelbar die Kündigung erfolgen?
Nein, dem Arbeitnehmer muss die Möglichkeit gegeben werden, sein Verhalten
zu ändern. Es ist also eine angemessene Zeitdauer zwischen Abmahnung und
Kündigung vorzusehen. Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber nicht mit Vorfällen
kündigen kann, die in der Abmahnung aufgeführt sind. Eine solche Kündigung
wäre unwirksam. Mit der Tatsache, dass der Arbeitgeber "nur" eine
Abmahnung ausspricht, zeigt er, dass er das Verhalten nicht als
schwerwiegend genug ansieht für eine sofortige Kündigung. Weiter müssen die (neuen) Vorfälle, die zu einer Kündigung
führen, gleichgelagert zu den Fällen sein, die in der Abmahnung stehen.
Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber konkludent
auf ein Kündigungsrecht wegen der Abmahnung zugrundeliegenden Tatsachen.
So kann eine darauf folgende Kündigung nicht mehr allein auf dieselben
abgemahnten Pflichtverletzungen gestützt werden, sondern sie muss vielmehr
weitere Pflichtverletzungen als Kündigungsgründe enthalten, wie das BAG in
seiner Entscheidung vom 10.11.1988 ausgeführt hat. Dies lässt sich bereits
auch aus der mit der Abmahnung verbundenen Warnfunktion herleiten, da der
Arbeitgeber durch diese ankündigt, Konsequenzen erst bei einem weiteren
einschlägigen Fehlverhalten des Mitarbeiters zu ziehen.
juristisch nicht zulässig ...
Wie die gerichtliche Praxis zeigt, kommt es jedoch immer wieder vor, dass
der Arbeitgeber denselben Pflichtverstoß zum Ausspruch einer Abmahnung
nimmt und gleichzeitig darauf - nach kurzer Überlegung - eine Kündigung
ausspricht und diese damit nachschiebt. Man denke hier zunächst an den Fall,
dass ein Arbeitgeber den Mitarbeiter schriftlich oder mündlich abmahnt,
der Arbeitgeber sich kurz darauf anders entscheidet und dann diesen
Sachverhalt zum Anlass einer Kündigung nimmt. Oder der Arbeitgeber spricht
z. B. wegen unentschuldigten Fehlens eine schriftliche Abmahnung aus und
entschließt sich dann zwei Tage später zum Ausspruch einer fristlosen
Kündigung wegen dieser Pflichtverletzung. Dies ist juristisch nicht
zulässig.
Es gilt also
entweder Abmahnung
oder Kündigung. In jedem Fall heißt dies:
Für eine Kündigung müssen Chefs NEUE Tatsachen vorbringen, die sich auf
das gleiche Vergehen beziehen. Die Abmahnung muss also einen gleichartigen
Sachverhalt betreffen wie die Kündigung. D.h. werden z.B. in der Abmahnung
Fälle zur Störung des Betriebsfriedens aufgelistet, dann müssen neue Fälle
zur Störung des Betriebsfrieden vorliegen, damit verhaltensbedingt
gekündigt werden kann. Ein Vorwurf auf „Arbeitsverweigerung“ nach einer
Abmahnung mit „Störung des Betriebsfriedens“ kann nicht zu einer
verhaltensbedingten Kündigung basierend auf dieser Abmahnung führen.
Als vergleichbare Fälle werden angesehen: mehrmaliges unentschuldigtes
Fernbleiben von der Arbeit, unterlassene Mitteilung der Arbeitsverhinderung
sowie verspätetes Einreichen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. So hat
die Rechtsprechung z. B. auch das mehrfache verspätete Aufsuchen und zu
frühe Verlassen des Arbeitsplatzes, das vorzeitige Verlassen einer
Baustelle sowie das Kartenspielen während der Arbeitszeit als gleichartige
Pflichtverletzungen angesehen. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die
Verstöße gegen die Verpflichtung zu gesundheitsförderndem Verhalten,
Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit und unentschuldigtes Fehlen als auf
einer Ebene liegend und damit als gleichartig angesehen. Demgegenüber
liegen aber z. B. Schlechtleistungen und Arbeitszeitverstöße nicht auf
einer Ebene, da es hier einerseits um den Umfang, andererseits um den
Inhalt der Leistungspflicht geht. Ist der Mitarbeiter wegen
Arbeitszeitverstößen und Fernbleibens von einem Besprechungstermin
abgemahnt worden, dann kann er nicht entlassen werden, wenn er danach in
der Folgezeit Berichte nicht termingerecht fertigestellt.
Zusammenfassend: Voraussetzung für eine auf die Abmahnung folgende
verhaltensbedingte Kündigung ist also, dass ein erneuter Verstoß gegen
einen gleich gelagerten, auf dem Verhalten des Mitarbeiters beruhenden
Sachverhalt vorliegt. Gleich gelagert sind nicht nur identische
Verhaltensweisen, sondern auch sich ähnelnde Arbeitsvertragsverletzungen.
Gleich gelagert wären ein häufiges zu spät kommen und eine unentschuldígte
Abwesenheit vom Arbeitsplatz. Nicht gleich gelagert wären ein häufiges
Zuspätkommen und eine Störung des Betriebsfriedens durch den abgemahnten
Mitarbeiter.
Kündigung mit unwirksamer Abmahnung
Ist eine korrekt verfasste verhaltensbedingte Kündigung gültig, wenn ihr
eine juristisch nicht haltbare Abmahnung zugrunde liegt?
Nein, in der Regel ist eine verhaltensbedingte Kündigung unwirksam, wenn sie auf einer
unwirksamen Abmahnung beruht.
Umwandlung einer Kündigung in Abmahnung
Wird eine Kündigung seitens des Arbeitgebers zurückgenommen, so beseitigt
dies nicht den Charakter der Abmahnung. Eine Kündigung, die aus formellen
Gründen unwirksam ist, kann als Abmahnung bei feststehendem Sachverhalt
Bestand haben. Der Kündigungsgrund, dass z. B. der Kläger unentschuldigt
gefehlt hat, steht fest. Danach muss ihm klar sein, dass bei einem
erneuten unentschuldigten Fehlen eine Kündigung ausgesprochen werden würde.
Die Funktion der Abmahnung erfüllt eine vorhergehende Kündigung damit auch dann,
wenn die Tatsachen, auf die Kündigung gestützt wird, feststehen und die
Kündigung aus anderen Erwägungen als sozialwidrig erachtet wird. Wird z. B.
die Kündigung auf eine nicht ordnungsgemäße Anzeige bzw. fehlende Anzeige
der Arbeitsunfähigkeit (Verstoß gegen § 3 LFZG, jetzt § 5 EFZG) gestützt,
genügt dies nicht zur Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung. Durch
diese (unwirksame) Kündigung wird jedoch deutlich, dass im Fall einer
weiteren Verletzung der Anzeigepflicht der Arbeitnehmer den Bestand seines
Arbeitsverhältnisses aufs Spiel setzt, so dass er damit ausreichend
gewarnt ist.
Umwandlung einer Abmahnung in eine Ermahnung
Eine Abmahnung kann vom Arbeitgeber oder vom Gericht auch in eine
Ermahnung
umgewandelt werden. Eine Ermahnung kann nicht als Voraussetzung für eine
Kündigung hergenommen werden.
